Сегодня дам рекомендации для защиты интересов поставщиков и подрядчиков (исполнителей) по госконтрактам в случае необоснованного получения заказчиками неустоек за счет банковской гарантии.

Очевидно, что данная проблема стоит перед исполнителями в огромном количестве случаев в ходе взаимоотношений по исполнения контрактов, заключаемых в соответствии как с законом о контрактной системе (44-ФЗ), так и о закупках (223-ФЗ), однако ответ на вопрос «что делать в подобных случаях?» поставщику надо еще поискать. У меня, например, не получилось сформулировать вопрос поисковику таким образом, чтобы получить рекомендации коллег по данному вопросу.

В результате для ответа на самые часто возникающие вопросы необходимо потратить значительное количество времени, а для человека не подготовленного становится весьма затруднительно определиться с позицией по спору.

Для наглядности попытаюсь описать вполне типичную ситуацию, а по ходу статьи предложу решение проблемы. Понятно, что в рамках статьи охватить все возможные варианты возникновения спора невозможно, поэтому если у вас, дорогой читатель, останутся вопросы – можете задать их в комментарии, либо оставить свои контакты на сайте или позвонить по телефону в рабочее время.

Банковская гарантия в качестве обеспечения исполнения контракта

Итак, допустим ситуацию, что между государственным заказчиком и поставщиком (или подрядчиком) заключен государственный контракт.

Обязательства поставщика (исполнителя или подрядчика) обеспечены банковской гарантией (исходим из того, что банковская гарантия соответствует всем требованиям).

Как правило, банковская гарантия обеспечивает не только исполнение по контракту, но и обязанность исполнителя по уплате неустоек.

Заказчики, которые особо не заморачиваются над содержанием контрактов, предусматривают не более двух условий к предоставляемой в обеспечение банковской гарантии: она должна быть безотзывной и срок ее действия должен превышать действие контракта на 1 месяц. Данные условия соблюдены.

Бывает, пробежит неизвестно какая «собака» между заказчиком и исполнителем и заказчик, вне зависимости от того исполнен контракт или нет, начисляет неустойку за нарушение поставщиком (подрядчиком или исполнителем) предусмотренных контрактом обязательств.

Требование об осуществлении уплаты по банковской гарантии

Как правило, заказчику даже не надо направлять требование об уплате неустойки поставщику (исполнителю) и он направляет требование об осуществлении выплаты по банковской гарантии прямо в банк.

В моей практике вовсе были случаи, когда поставщик узнавал о наличии претензий к нему у заказчика от банка.

Для того, чтобы определится с понятиями, для тех кто не совсем в теме, поясню, что в данных трехсторонних отношениях банк может также называться гарантом, поставщик (исполнитель) – принципалом, а заказчик – бенефициаром.

Зачастую поставщик (исполнитель) не согласен ни с основаниями, ни с размером начисленной неустойки. Как подсказывает опыт, далеко не всегда у заказчика есть основания для начисления неустоек. Поскольку причин для подобного поведения у заказчика может быть несколько, данные причины, по-большому счету, не имеют значения для целей настоящей статьи, самоустранюсь от описания данных причин.

Банк, получив соответствующее требование от заказчика, немедленно уведомляет поставщика (исполнителя) и передает ему копию требования заказчика.

По закону банк должен произвести выплату по банковской гарантии (в течение пяти дней после получения требования заказчика, если иное не предусмотрено в гарантии). Статьей 376 ГК РФ предусмотрены случаи, когда банк вправе приостановить платеж на срок до семи дней.

При этом банк вправе отказать в выплате по банковской гарантии только если заказчик предоставил требование после окончания срока действия гарантии или если представленные заказчиком документы не соответствуют условиям гарантии.

Выплата банковской гарантии

Исходя из моего личного опыта, большинство банков не имеют никакого особого желания разбираться с фактическими обстоятельствами, действует формально, не всегда надлежащим образом даже проверяет представленные заказчиком документы – направив копию требования поставщику осуществляет выплату банковской гарантии, не дожидаясь пояснения поставщика.

Подобная позиция банков, по всей видимости, связана исключительно с законодательным регулированием независимых гарантий:

1) срок сжаты, ждать договорится поставщик (исполнитель) с заказчиком или нет банк не может;

2) банк в любом случае останется «при своих», да еще и заработает:

– если неустойка начислена заказчиком обосновано, рисков привлечения банка к ответственности за выплату по гарантии нет, денежные средства в порядке регресса взыскиваются с принципала (поставщика или исполнителя);

– если заказчик незаконно начислил неустойку, банк также не несет потерь, возмещение сумм, выплаченных по гарантии также относится на принципала пока исполнитель, по факту исключительно в судебном порядке, не докажет необоснованность требований заказчика.

При этом если банк списал деньги, как это обычно предусмотрено условиями банковских гарантий, в безакцептном порядке с банковского счета поставщика (исполнителя), то возвращать свои деньги поставщик (исполнитель) будет в качестве возмещения ущерба за счет средств заказчика.

Если же принципал не возместит банку суммы, выплаченные по гарантии, и докажет в судебном порядке, что у заказчика не было оснований для предъявления требований для осуществления платежа по банковской гарантии, то банк всегда получит соответствующие суммы с учетом всех процентов за счет бюджетных средств.

Регресс по банковской гарантии

Обязанность принципала (исполнителя или поставщика) по возмещению банку выплаченных по гарантии денежных средств предусмотрена ст. 379 ГК РФ.

Запрет банку требовать от поставщика (исполнителя) возмещения сумм, уплаченных заказчику не в соответствии с условиями гарантии, сам по себе не освобождает поставщика от необходимости занимать активную позицию по доказыванию необходимых обстоятельств.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, маловероятно, что банк откажется от сумм возмещения, даже если для конкретных исполнителей дойдет, что платеж по банковской гарантии был осуществлен не правильно.

Исполнив требование об уплате банковской гарантии, оплатив неустойку, банк потребует от поставщика (исполнителя) возместить соответствующие суммы.

Что делать если исполнитель (поставщик) не согласен с начислением неустойки.

Как правило, даже если донести до заказчика как сильно он ошибался, сам механизм возврата денежных средств может быть весьма затруднительным, поскольку заказчик не вправе распоряжаться денежными средствами, взысканными в качестве неустойки в бюджет. Соответственно готовьтесь к суду.

Не буду повторятся, описывать что конкретно и как надо сделать, не буду нагонять жути, настаивая на необходимости привлечения специально обученных юристов, прошедших двадцатилетнюю стажировку в монастырях арбитражного Шаолиня – дело исключительно хозяйское.

Получится решить вопрос своими силами – вы молодец, не получится, совершите ошибки, не сможете обосновать суду свою позицию – получите ценный опыт.

Ограничусь основными моментами, которые необходимо учитывать, если вы решите защищать свои законные интересы.

В порядке подготовки, необходимо для себя сформулировать с какими требованиями вы планируете обратится в суд.

В контексте рассматриваемой проблему это могут быть следующие требования:

– признать отказ от исполнения контракта незаконным (например, если контракт был прекращен вследствие отказа заказчика от его исполнения в связи с оспариваемым нарушением);

– взыскать с заказчика ущерб (необходимо определится с объемом)

– взыскать с заказчика неустойку.

После того, как вы определитесь с требованиями, необходимо соблюсти претензионный порядок (подробнее писал ранее).

По истечении срока на претензию можно обращаться в суд с соответствующими требованиями. Банк привлекается к участию в деле в качестве третьего лица.

В исковом заявлении необходимо максимально конкретно обосновать свои требования.

Дополнительно, учитывая разъяснения пленума, согласно которым заявление о применении 333 ГК РФ не является признанием нарушения обязательства, в обоснование исковых требований целесообразно просить суд применить ст. 333 ГК с приведением соответствующего контррасчета.

Если поставщиком (исполнителем) не было удовлетворено требование банка о возмещении сумм, выплаченных по гарантии и банк первый подаст в суд исковое заявление, то необходимо ходатайствовать о приостановлении производства по делу по иску банка до вступления в силу решения суда по вашему иску (предполагается, что на момент подачи ходатайства о приостановлении ваш иск должен быть как минимум подан в суд).

Соответственно, если требования поставщика (исполнителя) будут удовлетворены, банк откажется от своих требований (или банку откажут в связи с тем, что судебным решением по вашему иску будет установлена преюдиция отсутствия оснований для начисления и взыскания неустойки).

Как в дальнейшем банк будет разбираться с заказчиком, это уже проблемы банка (очевидно, что также в суде будет разбираться).

В общем понадобится помощь – обращайтесь.

Подписывайтесь на меня в соцсетях

https://www.instagram.com/advokatmugin/

https://vk.com/advokatmugin

https://www.youtube.com/c/АлександрМугин

https://www.facebook.com/advokatmugin/

Также вам могут быть полезны следующие статьи:

Возражение на требование по уплате по банковской гарантии