Сфера госзакупок огромное поле для конфликтов между заказчиком и исполнителем (поставщиком), мой хлеб и постоянная работа.

От споров с заказчиками не застрахован, наверное, никто, а «прилететь» письмо счастья о дате заседания по рассмотрению обращения заказчика о включении в реестр недобросовестных поставщиков может по самым, казалось бы, необъяснимым причинам.

В статье расскажу об одном из случаев как можно нежданно негаданно залететь в реестр недобросовестных поставщиков, как избежать и не допустить попадания в реестр по одному из оснований и как защищаться в таких случаях.

Если решили в обеспечение исполнения контракта предоставить банковскую гарантию

Доверитель обратился как всегда «вовремя», когда уже заказчик принял решение о признании его уклонившимся от заключения контракта, когда заказчик направил информацию о нем в Управление ФАС для включения в реестр недобросовестных поставщиков и ФАС его туда внес.

Обстоятельства, по которым исполнитель был признан уклонившимся достаточно интересны, с той точки зрения, что многие исполнители вообще не обращают внимание на этот момент при подготовке документов.

Речь идет об обеспечении исполнения контракта, а именно, о банковской гарантии.

Контрактом, как обычно, было предусмотрено, что исполнитель обязан в качестве обеспечения внести на счет заказчика денежные средства, либо предоставить банковскую гарантию.

Аукционной документацией и контрактом был предусмотрен размер обеспечения в размере 5 процентов и вплоть до копеек прописана сумма.

Естественно, обратившись в банк за гарантией исполнитель обозначил гаранту (банку) сумму в размере, предусмотренном контрактом. В свою очередь, банк в тексте гарантии прописал стандартную фразу о том, что «ответственность гаранта перед бенефициаром ограничивается суммой, на которую выдана гарантия».

Напомню, что в общем порядке, согласно ст. 377 ГК РФ ответственность гаранта не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, но гарантией может быть предусмотрено иное (как в нашем случае).

Каково же было удивление исполнителя, когда он получил от заказчика уведомление об отказе в принятии банковской гарантии.

Свое решение заказчик мотивировал тем, что помимо цены контракта, контрактом предусмотрено начисление неустоек в виде штрафов и пеней за неисполнение и ненадлежащее исполнение контракта, которые также должны быть обеспечены ответственностью гаранта (включены в сумму банковской гарантии).

Логика заказчика была такова, что поскольку аукционной документацией и законом о контрактной системе не предусмотрено ограничение ответственности гаранта, то банковская гарантия не соответствует такой документации и закону.

Прикрепить новую банковскую гарантию не представилось возможным, поскольку технически невозможно это было сделать на площадке, а впоследствии заказчик принял решение о признании исполнителя уклонившимся от заключения контракта.

Затем, конечно, выяснилось, что заказчик просто утратил интерес в закупке, так как по прошествии более полугода аналогичный лоты заказчиком повторно не выкладывались.

И тут ладно бы не получилось заработать на контракте, потерять обеспечение заявки, так еще и попадание в реестр недобросовестных поставщиков светит.

В Москве такими делами грешит Московский метрополитен, а Московское управление ФАС последовательно поддерживает его.

Разберемся в понятиях

Как уже написал выше, ответственность банка (гаранта) перед бенефициаром (заказчиком) за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иной.

Таким образом, надо разделять размер гарантийных обязательств и объем ответственности банка, они могут быть разными и в общем порядке ответственность гаранта (банка) шире его обязательств по гарантии (например, Верховный суд недавно сформулировал правовую позицию, и положил конец спорам относительно того, что указание на предельную сумму не исключает возможности взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами (определение от 05.05.2017 № 305-ЭС16-20009 по делу № А40-187724/2015).

Неопределенность возникает в связи с тем, что заказчик предусмотрел в контракте неустойку за нарушение обязательств, однако контрактом также предусмотрена и сумма обеспечения.

Заказчик исходит из того, что при одновременном наступлении гарантийных обязательств, требующих выплаты всей суммы обеспечения и неустойки заказчик лишается возможности взыскать средства в полном объеме.

К сожалению, есть судебная практика поддерживающая такую позицию заказчиков.

Складывается ситуация, что, при прочих равных, внося «живые» деньги на счет заказчика исполнитель обязательства по внесению обеспечения исполняет, хотя возможные неустойки сверх гарантийных обязательств ей не покрываются.

При этом сумма обеспечения такая же, как и предусмотренная банковской гарантией сумма выплат (сумма банковской гарантии), но внося деньги на счет исполнитель, по мнению заказчика не нарушает условие об обеспечении, а предоставляя банковскую гарантию, в которой ответственность гаранта ограничена суммой банковской гарантии – нарушает.

Что же делать в таких случаях?

На стадии до принятия решения о признании уклонившимся и до подачи заказчиком информации, с целью минимизации риска быть включенным в реестр недобросовестных поставщиков, исполнителю необходимо предпринять действия (по факту обложиться документами, подтверждающими такие действия), подтверждающие намерение заключить и исполнить контракт.

Это может быть переписка с заказчиком о том, что мы подтверждаете, что намерены заключить и исполнить контракт и объяснением причин сложностей, заключение и предварительная, возможно частично, оплата договоров с третьими лицами во исполнение контракта и пр.

Будет замечательно, если в переписке заказчик подтвердит согласие с условиями банковской гарантии (распространена практика направления проектов банковских гарантий заказчику на согласование, так было сделано и в нашем случае, на заказчик ответил, что будет рассматривать документы по факту).

Соответственно на стадии рассмотрения вашего дела УФАС вам необходимо доказать тот факт, что вы не уклонялись от заключение контракта.

Кроме того, имейте в виду, что есть судебная практика, согласно которой предоставление обеспечения по частям не может рассматриваться как уклонение от заключения контракта. То есть, если вы все таки намерены исполнить контракт, необходимо обратить внимание УФАС и суда, что спорную банковскую гарантию необходимо рассматривать как внесение частичного обеспечения.

Ознакомившись с судебной практикой по подобным делам я не нашел в мотивировочных частях решений выводов судов по доводу, о том, что нет никаких оснований считать внесение денег на счет (без покрытия неустоек сверх гарантийных обязательств) более законным, чем предоставление банковской гарантии. Поэтому буду держать вас в курсе развития событий.

Привести все доводы в рамках данной статьи, я конечно не могу, так что если понадобиться юридическая помощь – обращайтесь, с удовольствием помогу.

Вам также могут быть интересны следующие статьи:

Как определить ответчика по госконтракту

Как оспорить выплаты по банковской гарантии

Расторжение государственного контракта в связи с внесением подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков

Расторжение государственного контракта по инициативе подрядчика

Удержание неустойки заказчиком по государственному контракту